Jak ograniczyć ryzyko konfliktu interesów na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?

Przemyśleniami i dobrymi praktykami na ten temat miałem zaszczyt i przyjemność podzielić się na konferencji zorganizowanej przez Urząd Zamówień Publicznych.

Materiały z całej konferencji „Konflikt interesów w zamówieniach publicznych. Przeciwdziałanie zjawiskom korupcyjnym” dostępne są na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.

📌 Główne tezy mojego wystąpienia (+ dygresje)

Etap przygotowania postępowania ma ogromny wpływ na jego przebieg.

Media przynoszą wiele przykładów zamówień, których sposób przygotowania sugeruje ustawienie postępowania pod produkt lub wykonawcę.

OLAF szacuje, że 1/5 polskich przetargów jest ustawiana. (Info ze strony CBA)

Faworyzowanie jednego z wykonawców nie musi wynikać tylko z korupcji.

Może wynikać z różnych form konfliktu interesów (powiązania rodzinne, towarzyskie, osobiste preferencje dla określonych rozwiązań).

Może także wynikać z lenistwa, niekompetencji lub braku wystarczających zasobów na proces zamówień publicznych. Przeciążenie zadaniami także może skłaniać do stosowania metody „kopiuj-wklej” z dokumentacji wykonawcy.

Przeciwdziałanie konfliktowi interesów na etapie przygotowania postępowania jest wymogiem przepisów unijnych i krajowych.

Jednym z rozwiązań powinno być zapewnienie większej przejrzystości, przez składanie oświadczeń o braku konfliktu interesów przez osoby uczestniczące w przygotowaniu postępowania.

Mamy tu jednak zamieszanie interpretacyjne dotyczące terminu „inne osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania”.

We wzorze protokołu wskazuje się, że są to m.in. „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania”.

Jednak opinia UZP wskazuje, że takie osoby nie składają oświadczeń, jeżeli nie wykonują żadnych czynności na etapie przeprowadzenia postępowania.

Dygresja 1:

w dyskusjach przed i po konferencji kilka osób wskazywało mi, że przyczyną rozbieżności jest nowelizacja nowego Prawa zamówień publicznych z roku 2019 przeprowadzona jeszcze przed jego wejściem w życie w roku 2021. Pierwotny tekst ustawy miał wskazywać na „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania”, ale w nowelizacji ten zapis miał zostać usunięty. Stąd opinia UZP. Tymczasem rozporządzenia, w tym w sprawie wzoru protokołu, przygotowano na podstawie pierwotnego tekstu ustawy i nie poprawiono tego później.

Sprawdziłem obie wersje ustawy i okazało się, że rzeczywiście dzwonią, ale jednak w innym kościele.

Przepisy ustawy dotyczące składania oświadczeń ws. konfliktu interesów (art. 56 ust. 1, 2, 4 i 5) nie były nowelizowane w tym zakresie. Wprowadzono tylko poprawki redakcyjne do art. 56 ust. 1.

Zmiana dotycząca przygotowania postępowania została wprowadzona, ale do przepisów ws. składania oświadczeń o niekaralności (art. 56 ust. 3 i 6). W pierwotnej ustawie miały je składać także osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, po nowelizacji – tylko z przeprowadzeniem postępowania. Zmiana więc była, ale dotyczyła innego oświadczenia. (Była zresztą chyba mało racjonalna, bo dlaczego mamy osoby karane za korupcję, fałszerstwo dokumentów lub niegospodarność dopuszczać do przygotowania postępowania)?

Dygresja 2

UZP wydał opinię na temat tego kim mogą być osoby „mogące wpłynąć na wynik postępowania” także pod rządami starej ustawy. (Na jej mocy można było takie osoby w pewnych okolicznościach wezwać do złożenia oświadczenia o konflikcie interesów).

W starej opinii stwierdzano, że osobami takimi są m.in. pracownicy zamawiającego, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem postępowania (szacowanie, SIWZ, OPZ).

Koniec dygresji.

Przy okazji najbliższej nowelizacji ustawy to zamieszanie należałoby jednoznacznie rozwiązać, wskazując, że osoby przygotowujące postępowanie też muszą składać oświadczenia.

Jednak problem praktyczny polega na tym, że ustawowe oświadczenia ws. konfliktu interesów i tak składa się dopiero PO wszczęciu postępowania, a więc już PO opracowaniu specyfikacji, szacowaniu zamówienia itp.

Jak więc zapewnić bezstronność i obiektywizm na etapie przygotowania? Zaproponowałem dwie dobre praktyki.

Pierwsza praktyka

Pierwsza, to wewnętrzne deklaracje ws. konfliktu interesów składane przez osoby przygotowujące postępowanie, pod rygorem odpowiedzialności służbowej (brak podstaw do karnej). Oświadczenia takie powinny przedstawić relacje z wykonawcami działającymi na rynku, a kierownik zamawiającego oceniałby poziom ryzyka konfliktu interesów i decydował o ew. wyłączeniu pracownika lub przykładowo poddaniu jego czynności dodatkowemu nadzorowi.

(Kopiowanie deklaracji z art. 56 nie ma sensu, ponieważ na tym etapie mówimy o wykonawcach działających na rynku, a nie starających sią o udzielenie zamówienia. Ponadto jej pkt 4, wynikający z art. 5 ust. 2 pkt 4 PZP, moim zdaniem powinien zostać znowelizowany, gdyż dotyczy opinii w sprawie bezstronności pracownika, a nie faktów).

Druga praktyka

Druga praktyka, to audyt ex-ante dokumentacji przetargowej. Sprawdzać ją powinni pracownicy niezależni służbowo od osób przygotowujących specyfikację. W standardowych przypadkach taki audyt mogą przeprowadzić pracownicy komórki zamówień publicznych.

W przypadkach zamówień wielkiej wagi można go powierzyć komórce antykorupcyjnej lub compliance. (Praktykę audytów ex-ante kluczowych zakupów zbrojeniowych wprowadziłem w 2006 roku w MON)