1 października weszła w życie duża nowelizacja kodeksu karnego. Jednym z przepisów, który uległ kompleksowej zmianie, jest art. 305. Praktycznie został on przepisany na nowo.

Niejednoznaczny i selektywny

Artykuł ten dotychczas obejmował jedynie przestępstwa związane z publicznymi przetargami. „Publicznymi” w rozumieniu takim, że są prowadzone publiczne, choć ich organizatorami mogły być zarówno instytucje publiczne jak i prywatne.

Paragraf 1. obejmował różne formy udaremniania i utrudniania przetargu oraz zmowy przetargowej. Warunkiem odpowiedzialności było działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Paragraf 2. obejmował różne formy niekorupcyjnych manipulacji wpływających na zawarcie umowy.

Maksymalny wymiar kary w obu przypadkach wynosił 3 lata pozbawienia wolności.

Przepis ten był krytykowany z trzech powodów.

Pierwszym były problemy interpretacyjne, w tym zakres pojęcia „przetarg publiczny”. Dominowała opinia, że chodzi o przetarg ogłoszony publicznie i że obejmuje to także przetargi (publiczne aukcje i licytacje) dotyczące sprzedaży mienia.

Drugim powodem była jego selektywność. Nie obejmował zamówień dokonywanych w trybach innych niż przetargowy.

Trzecim było ograniczenie warunku odpowiedzialności w par. 1. do korzyści majątkowych.   Inne przepisy dotyczące korupcji zazwyczaj obejmują także działanie w celu osiągnięcia korzyści osobistej.

Cel nowelizacji

Patrząc na nową treść przepisu po nowelizacji możemy zauważyć, że intencją ustawodawcy była odpowiedź na przytoczone wyżej problemy. Uszczelnienia przepisu dokonano jednak jedynie w zakresie zamówień publicznych.

W zakresie zamówień i aukcji w sektorze niepublicznym ograniczono się jedynie do podniesienia wymiaru kary.

(W dalszej części artykułu skoncentrujemy się jedynie na zamówieniach publicznych).

Art. 305 kk po nowelizacji

Art. 305.

§ 1. Kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 lub 2 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 4. Przepisy § 1–3 stosuje się odpowiednio do aukcji.

§ 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1–4 następuje na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa lub przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.

Ściganie z innych przepisów

Art. 305 kk nie był i nie jest jedynym przepisem, na podstawie którego można ścigać przestępstwa związane z zamówieniami publicznymi. Wszystkie z nich mają jednak pewne ograniczenia.

Art. 231 kk – nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, które wywołuje szkodę dla interesu publicznego lub prywatnego – obejmuje także dziedzinę zamówień publicznych. Odnosi się jednak jedynie do funkcjonariuszy publicznych, a taki status posiada tylko część zamawiających.  

Art. art. 228 – 230a kk, dotyczące przekupstwa i płatnej protekcji, obejmują oczywiście także udzielanie zamówień publicznych. Nie obejmują jednak niekorupcyjnych form manipulacji zamówieniami.  

Art. 271 kk, dotyczący poświadczenia nieprawdy, obejmuje także poświadczanie nieprawdy w dokumentacji zamawiającego i dokumentach przedkładanych przez wykonawców.  

Art. 233 § 6 kk obejmuje swoim działaniem składanie fałszywego oświadczenia o braku konfliktu interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Od 1 października nowy art. 305 kk stał się najbardziej kompleksowym przepisem dotyczącym przestępstw związanych z zamówieniami publicznymi. Przepisy przywołane wyżej będą dalej stosowane „uzupełniająco” albo w przypadkach, gdy przewidują wyższy wymiar kary.

Kary z PZP

Warto przy okazji zwrócić uwagę na dział XII Prawa zamówień publicznych. Określa on kary pieniężne dla zamawiających (a więc dla podmiotów, a nie ich pracowników) za naruszanie niektórych przepisów ustawy.

Co jest zagrożone karą pieniężną i może mieć jednocześnie związek ze stosowaniem art. 305 kk?

1. Udzielenie zamówienia:
a) z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia,
b) bez wymaganego ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
c) bez zastosowania ustawy.

2. Karze pieniężnej podlega również zamawiający, który:
1) określa warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji,
2) opisuje przedmiot zamówienia lub przedmiot konkursu w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji,
3) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 18 (zasada jawności postępowania),
4) nie przestrzega terminów określonych w ustawie,
5) odrzuca ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki odrzucenia oferty lub tych wniosków,
6) dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy w sposób inny niż określony w ust. 1 pkt 1 lub pkt 1-5
– jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Są to co prawda kary administracyjne, a nie środki karne, ale… w świetle nowelizacji art. 305 kk przepisy te mogą nabrać dodatkowego znaczenia. (O tym niżej)

Struktura odpowiedzialności po nowelizacji

Przyjrzyjmy się teraz bardziej szczegółowo jakie są przesłanki odpowiedzialności? Jakie czynniki muszą zostać spełnione, aby narazić się na odpowiedzialność karną?

1. Działanie na szkodę

Pierwszym warunkiem jest działanie na szkodę osoby lub instytucji, która:

• prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia lub
• ma prowadzić takie postępowanie (§ 2) lub
• na szkodę interesu publicznego.

Zakres poszkodowanych jest więc określony kompleksowo. Obejmuje także sytuacje, w których na przykład centralny zamawiający prowadzi postępowanie na rzecz innych podmiotów.

Ciekawostką jest objęcie przepisem także przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, choć tylko w § 2.

Do szkody nie musi dojść. Wystarczy, jeżeli działanie sprawców jest ukierunkowane na wyrządzenie takiej szkody. (To szersze podejście niż np. w art. 231 kk, gdzie szkoda musi zostać wywołana).

Warto zauważyć, że szkoda może mieć charakter majątkowy (i to prokuratorzy lubią najbardziej), ale i niemajątkowy. Przykładem może być brak zakupu lub złe paramenty towaru lub usługi istotnej dla funkcjonowania zamawiającego lub dla funkcjonowania państwa.

2a. Utrudnianie lub udaremnianie

W przypadku § 1, drugim warunkiem odpowiedzialności jest utrudnianie lub udaremnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Udaremnienie będzie oznaczało sytuację, w której nie dojdzie do podpisania umowy zamówienia publicznego.

Utrudnianie zamówienia publicznego może oznaczać wszelkie zakłócenia postępowania o udzielenie zamówienia. Katalog może być bardzo szeroki.

Przykładowo:

• przejawy pionowej zmowy przetargowej (z udziałem pracownika zamawiającego),
• zewnętrzne lub wewnętrzne naciski na komisję przetargową,  
• konflikt interesów,
• naruszanie przepisów Prawa zamówień publicznych przez pracowników zamawiającego.

W tym ostatnim przypadku prokuratorzy mogą uważnie śledzić kary pieniężne nakładane na zamawiającego w trybie działu XII PZP. Będzie to gotowy materiał dochodzeniowy, bo mamy i utrudnianie (w postaci łamania określonych przepisów), i wyrządzoną szkodę (kara nałożona na zamawiającego).

Warto zauważyć, że za popełnienie takich czynów grozi kara do 3 lat pozbawienia wolności także wtedy, gdy nie jest to działanie w celu osiągnięcia korzyści. Choć konieczne jest działanie „na szkodę” (patrz pkt 1). Jednak „na szkodę” można działać także w wyniku swojej niekompetencji.

2b Porozumienie lub manipulacje informacjami

W przypadku § 2, drugim warunkiem odpowiedzialności jest wywieranie bezprawnego wpływu na wynik postępowania na etapie jego:

• przygotowania lub
• prowadzenia.

Objęcie tym przepisem także etapu przygotowania postępowania należy uznać za w pełni uzasadnione, ponieważ zamówienia często są ustawiane już na tym etapie.

Jednak nie każde wywieranie bezprawnego wpływu jest objęte tym paragrafem. Dotyczy to jedynie:

• wchodzenia w porozumienie z inną osobą, czyli wszelkich form zmowy przetargowej lub zmowy wykonawców (w trybach nieprzetargowych),
• przekazywania lub rozpowszechniania informacji, przy czym może chodzić o informacje fałszywe (aby wprowadzić w błąd zamawiającego lub wykonawcę), ale także może to dotyczyć informacji prawdziwych (np. przecieków od zamawiającego do wybranych wykonawców),
• przemilczania istotnych okoliczności (co może dotyczyć zarówno przemilczania ich przez zamawiającego jak i przez wykonawcę).

Tu także warto zauważyć, że za popełnienie takich czynów grozi kara do 5 lat pozbawienia wolności także wtedy, gdy nie jest to działanie w celu osiągnięcia korzyści. Choć konieczne jest działanie „na szkodę” (patrz pkt 1), które może wynikać także z niekompetencji.

Pracownicy zamawiającego nie mają zazwyczaj wpływu na zawiązanie zmowy przetargowej. Muszą jednak zwrócić baczną uwagę na komunikację z wykonawcami po wszczęciu postępowania oraz potencjalnymi wykonawcami już na etapie przygotowania postępowania. Należy zadbać o równy dostęp do informacji oraz o przestrzeganie przepisów PZP w tym zakresie.

Tryb kwalifikowany – korzyści

Na mocy § 3, maksymalny wymiar kary ulega podwyższeniu do 8 lat pozbawienia wolności, jeżeli przestępstwa określone wyżej zostały popełnione „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej”.  

Niektórzy mogą w tym momencie „odetchnąć”, że jeżeli nie będą wręczać ani przyjmować łapówek, a wykażą się jedynie niekompetencją, to ten podwyższony wymiar kary im nie grozi.

Występuje tu jednak pewna prawna pułapka.

W odróżnienia od przepisów dotyczących przekupstwa, przepis ten nie mówi o „wręczeniu, przyjęciu lub obietnicy” korzyści, a o „dopuszczeniu się czynu w celu osiągnięcia” korzyści.

Jaka jest różnica?

Zgodnie z art. 115 § 4 kodeksu karnego „korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego”. „Kim innym” może być także osoba prawna, a więc także wykonawca lub potencjalny wykonawca.

Aby ponieść odpowiedzialność karną w tego paragrafu nie trzeba więc przyjmować łapówki ani jej obietnicy. Wystarczy, jeżeli nasze czyny opisane w § 1 lub § 2 mają na celu uzyskanie korzyści przez wykonawcę. W tym wypadku, przykładowo, sam konflikt interesów, powodujący „sterowanie” zamówieniem, tak aby je otrzymała firma naszego szwagra lub przyjaciółki, wywołuje odpowiedzialność z tego paragrafu. Nawet wtedy, gdy szwagier lub przyjaciółka nie obiecali nam żadnej „działki”.

Tu zresztą rodzi się pytanie: skoro ta korzyść może być korzyścią dla dowolnego wykonawcy, to czy można sobie wyobrazić czyny opisane w tym artykule, które nie mają na celu osiągnięcia korzyści przez przynajmniej jednego z wykonawców? Być może można, gdy chodzi wyłącznie o karalną niekompetencję.

A zamówienia wyłączone z PZP?

Odrębnym pytaniem jest kwestia, czy te przepisy karne obejmują także zamówienia publiczne wyłączone ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych?  Tu nie mam jeszcze jednoznacznej odpowiedzi. Są argumenty za i przeciw.

Warto jednak zwrócić uwagę, że art. 305 kk odnosi się do wszelkich przetargów, także tych, które zamawiający wyłączył ze stosowania PZP.

Wnioski dla zamawiających i wykonawców

Znowelizowane przepisy otwierają przez organami ścigania nowe możliwości stawiania zarzutów związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno przedstawicielom zamawiającego, jak i przedstawicielom wykonawców.

Po stronie wykonawców należy jeszcze bardziej wystrzegać się symptomów zmowy przetargowej i warto zachować dystans do pracowników zamawiającego.

Po stronie zamawiającego warto dokonać przeglądu zarówno wewnętrznych procedur jak i praktyki stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Zastanowić się, czy są one wystarczająco przejrzyste, zgodne nie tylko ze szczegółowymi procedurami ustawy, ale także ogólnymi zasadami PZP? Czy minimalizują ryzyko odpowiedzialności karnej?

Warto zwrócić szczególną uwagę na ryzyko działania zamawiającego, które może zostać zakwalifikowane jako utrudnianie zamówienia bądź naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez manipulowanie informacjami lub dostępem do informacji.

Nie zaszkodzi także ogólne wzmocnienie systemu kontroli zarządczej w jednostce oraz wprowadzenie systemu antykorupcyjnego lub programu zgodności. Sfera zamówień publicznych nie jest odrębną „działką” funkcjonującą w izolacji od innych zadań. Na sposób przygotowania i prowadzenia postępowań wpływa kultura organizacyjna całej jednostki.

---

Zapraszam do newslettera

Pakiet ciekawych informacji kilka razy w miesiącu. Plus przywileje. Zapisz się tutaj.

Jeśli czytasz ostatni akapit…

..to tekst był pewnie interesujący. Podziel się nim w swoich sieciach społecznościowych. To doskonała forma podziękowania.

Przyciski znajdziesz poniżej.

Możesz też postawić mi kawę.

---

Obraz tytułowy: Лечение наркомании z Pixabay